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Le traitement des dirigeants se traduit (le plus souvent mais pas toujours) par une rémunération élevée mais en contrepartie d’une situation sociale et économique fragile voire précaire : révocation ad nutum, protection chômage souvent déficiente sinon absente, pas de système de mutuelle et/ou de prévoyance prévu, système de rémunération peu structuré, un flou sur les modalités de congés.
La possibilité pour les dirigeants de cumuler un contrat de travail et un mandat social est conditionnée au respect de règles exigeantes : subordination dans le cadre des fonctions qui doivent être réellement exercées dans le cadre du contrat de travail, fonctions qui doivent être techniques, rémunérations indépendantes, dans certains cas impossibilité de prévoir un contrat de travail postérieurement au premier jour d’exercice du mandat social. Le cumul contrat de travail/mandat social est compliqué à mettre en place. Surtout sa validité est souvent remise en cause par le Pôle Emploi à la suite de la fin dudit contrat de travail.
Dans ces conditions pourquoi ne pas imaginer pour le dirigeant un document soumis à son approbation et à celle des actionnaires, qui sans constituer un contrat de travail, prévoirait un certain nombre de droits et de protections visant à le sécuriser pendant l’exercice du mandat et à l’issue de celui-ci ?
Une pratique consiste à imaginer un accord dit « contrat de mandat social » inspiré du contrat de travail et pouvant s’appliquer à la plupart des dirigeants de sociétés commerciales (en particulier les dirigeants de SAS, les directeurs généraux de sociétés anonymes et les gérants de SARL). L’idée : formaliser un contrat unique dans lequel sont précisées les conditions d’exercice du mandat social du dirigeant comme la rémunération fixe, les éventuels autres éléments comme la rémunération variable et ses critères de calcul, la cotisation de la société au bénéfice d’une mutuelle et/ou d’une prévoyance, l’indemnité de révocation, le délai de prévenance et/ou de préavis, la prise en charge des avantages en nature, la prise en charge des frais d’assurance chômage (GSC), les dates de congés, les obligations de non-concurrence et/ou la prise en charge des frais de justice.
Les avantages du « contrat de mandat social » sont multiples : outre le fait de rassurer les dirigeants, permettre aux actionnaires d’attirer des candidats, traiter dès le premier jour des différents éléments du statut sans être obligés par la suite de le négocier avec les actionnaires, restreindre les prétextes de litige au moment de la révocation, ils sont de deux ordres :
– donner aux dirigeants les moyens de se concentrer sur leur travail sans être parasités par des soucis financiers survenus à cause d’une mauvaise couverture des risques (maladie notamment) ;
– favoriser la performance en clarifiant les critères de rémunération variable et en veillant à l’alignement des intérêts à la fois du dirigeant et de la société.
Le contrat de mandat social vise plus particulièrement les dirigeants actionnaires minoritaires ou non actionnaires et trouve notamment toute sa pertinence dans des opérations de type LBO.
Ce contrat est soumis à la législation sur les conventions réglementées. Il doit recevoir pour les sociétés anonymes l’accord préalable du conseil d’administration et l’approbation a posteriori de l’assemblée générale ; pour les SAS et les SARL, les statuts ou pactes d’associés peuvent prévoir un mécanisme d’accord préalable des actionnaires ou représentants de la société ; en tout état de cause il doit faire l’objet également d’une approbation a posteriori de l’assemblée générale en tant que convention réglementée. Dans tous les cas il est nécessaire de veiller à la bonne exécution des modalités du contrat auquel la société s’est engagée, et ce pour éviter toute difficulté et/ou litige par la suite.
Hugues de Poncins – avocat à la Cour – associé Menlo Avocats
